Direito Empresarial
Considerações:
Estímulos e obstáculos ao espírito empreendedor
I. O comércio é fruto da inteligência humana
A atividade comercial é a estratégia de convivência humana que em curto espaço de tempo transformou o mundo. O desenvolvimento das sociedades resultaram do direito de livre comércio, que nada mais é que uma pessoa poder servir melhor, e a um menor custo, uma outra. A invenção do Estado como estratégia para garantir a boa convivência entre as pessoas resultou na transferência daquele direito, que agora, alguns dirão ironicamente, tem que ser comprado sob o nome de "licença".
Em um mundo formado por sociedades multifacetadas congregando bilhões de seres humanos, essa bem sucedida estratégia de sobrevivência adquiriu contornos complexos. Sob uma ordem jurídica internacional, povos estabelecem acordos visando favorecer e ampliar as relações comerciais com a concordância de legislações locais. Estatísticas indicam que quando a atividade econômica flui livremente, as pessoas se movimentam, a riqueza circula e se espraia. Mas está sempre surgindo uma controvérsia para embaraçar o tema.
No Brasil, a Constituição Federal anuncia os princípios gerais da atividade econômica fundando-a na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Com isso, objetiva assegurar a todos os brasileiros uma existência digna conforme os ditames da justiça social. E assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo atividades específicas previstas em lei.
O Direito Empresarial irá tratar de todos os aspectos concernentes à atividade comercial. Os dispositivos das leis que regulam seus inúmeros aspectos estão presentes em diversas codificações, entre elas: o Código Civil Brasileiro (artigos 966 a 1195); a Lei 8.934/1994, que trata do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; a Lei 6.404/1976 que trata das Sociedades Anônimas; a Lei 11.101/2005 que trata da Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial; a Lei 9.179/1996 que trata da Propriedade Industrial; a Lei Complementar 123/2006 que institui o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte; a Lei 5.474/1968, que trata das Duplicatas e até mesmo a antiga Lei 556/1850, não revogada pelo Código Civil de 2002, que trata do Comércio Marítimo, além de Tratados e Convenções internacionais.
Estima-se que no Brasil, uma terra pródiga em produção legislativa, existam mais de 5 milhões de disposições normativas a serem observadas nas mais diversas áreas da vida brasileira. É um excesso que orienta e também sufoca.
II. Micro ou macro: o bom negócio não tem tamanho
No Brasil, assim como em boa parte do mundo, mais de 95% das atividades comerciais são exercidas por micro e pequenas empresas, correspondendo a mais de 60% dos empregos e aproximadamente 20% do PIB, segundo estatísticas governamentais.
Pela importância dessas atividades econômicas pulverizadas, e visando assegurar sua continuidade e expansão, deu-se a aprovação do Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar 123, em 2006, que veio estabelecer as normas gerais que dispõem sobre o tratamento diferenciado a ser dado relativamente à desoneração tributária sobre atividades exportadoras, dispensa de algumas obrigações trabalhistas e previdenciárias, facilidade de acesso a créditos e mercados, parcelamento de dívidas tributárias e adesão ao Simples Nacional, também conhecido como Supersimples, dependendo da atividade exercida.
O propósito da lei é simplificar o processo de abertura e fechamento, dando preferência às compras públicas, oferecendo estimulo à inovação, incentivando a formação de associações e consórcios para fomentação de negócios, acesso a serviços de segurança e medicina do trabalho. O estatuto também regulamenta a figura do pequeno empresário, criando condições que favorecem a sua formalização.
O Código Civil brasileiro explicita que são empresários apenas aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Mas não são considerados empresários quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que o façam acompanhados de auxiliares e colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Enfim, ainda que o Estado reconheça a importância da atividade empresarial e a incentive, impõe uma série de condições para o seu exercício regular. Admite-se a evolução da sistemática legal, mas é preciso avançar mais, simplificando e facilitando a atividade empresarial, sobretudo aquelas vinculadas ao micro e pequeno empreendedor que são os que mais empregam.
III. Entre estímulos e obstáculos burocráticos
A Lei Complementar 123, de 2006, deu ensejo à criação do Simples Nacional. Trata-se de um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Abrange a participação de todos os entes federados: a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O objetivo é promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito local e regional, ampliar a eficiência das políticas públicas e incentivar a inovação tecnológica.
O Simples Nacional é administrado por um Comitê Gestor composto por 8 integrantes: 4 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, 2 dos Estados e do Distrito Federal e 2 dos Municípios.
Para o ingresso no Simples Nacional é necessário enquadrar-se na definição de Microempresa ou de Empresa de Pequeno Porte, cumprir os requisitos previstos na legislação e formalizar a opção pelo Simples Nacional. As principais características desse regime diferenciado de tributação são as seguintes:
- é facultativo;
- é irretratável para todo o ano-calendário;
- abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica;
- recolhimento dos tributos abrangidos mediante documento único de arrecadação - DAS;
- disponibilização às Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte de sistema eletrônico para a realização do cálculo do valor mensal devido, geração do DAS e, desde janeiro de 2012, para constituição do crédito tributário;
- apresentação de declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais;
- prazo para recolhimento do DAS até o dia 20 do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta;
- possibilidade de os Estados adotarem sub-limites para Empresa de Pequeno Porte em função da respectiva participação no PIB. Os estabelecimentos localizados nesses Estados cuja receita bruta total extrapolar o respectivo sub-limite deverão recolher o ICMS e o ISS diretamente ao Estado ou ao Município.
São consideradas Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o Código Civil de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme a receita bruta auferida anualmente.
O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, bem como o seu desenquadramento, não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Não poderão se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto em lei, sob pena de exclusão do tratamento diferenciado com efeitos no mês seguinte à incorrência na situação impeditiva, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
1. de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
2. que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
3. de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite estabelecido;
4. cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite estabelecido;
5. constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
6. cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite estabelecido; ou que participe do capital de outra pessoa jurídica. Exceto se a participação for no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho e na sociedade de propósito específico para realizar negócios de compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte;
7. que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
8. resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
9. constituída sob a forma de sociedade por ações;
10. cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.
Considerando o período de início de atividades, a Microempresa que exceder o limite de receita bruta anual previsto no ano-calendário passará, no ano-calendário seguinte, à condição de Empresa de Pequeno Porte. Assim como a Empresa de Pequeno Porte passará à condição de Microempresa no ano-calendário seguinte de sua atividade inicial, se não ultrapassar o limite de receita bruta anual prevista para esta.
Além disso, a Empresa de Pequeno Porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto ficará excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado, incluído o regime do Simples Nacional, para todos os efeitos legais, salvo se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% do limite estabelecido.
A Empresa de Pequeno Porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta prevista estará excluída do tratamento jurídico diferenciado e do Simples Nacional, com efeitos retroativos (para o caso de exceder os 20% previstos) ao início de suas atividades.
IV. O Estado chama para si os pequenos
A lei assegura que nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e Microempreendedor individual, nos termos definidos na Lei Complementar 123, de 2006; para o Agricultor Familiar, nos termos da Lei 11.326, de 2006; para o Produtor Rural (pessoa física), nos termos da Lei 8.212, de 1991 e para as Sociedades Cooperativas de Consumo, nos termos da Lei 5.764, de 1971 e da Lei 11.488, de 2007.
Para a ampliação da participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas licitações, os órgãos ou as entidades contratantes deverão, sempre que possível:
I - instituir cadastro próprio, de acesso livre, ou adequar os eventuais cadastros existentes, para identificar as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente, juntamente com suas linhas de fornecimento, de modo a possibilitar a notificação das licitações e facilitar a formação de parcerias e as subcontratações;
II - padronizar e divulgar as especificações dos bens, serviços e obras contratados, de modo a orientar as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte para que adequem os seus processos produtivos;
III - na definição do objeto da contratação, não utilizar especificações que restrinjam, injustificadamente, a participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte sediadas regionalmente;
IV - considerar, na construção de itens, grupos ou lotes da licitação, a oferta local ou regional dos bens e serviços a serem contratados; e
V - disponibilizar informações no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade contratante sobre regras para participação nas licitações e cadastramento e prazos, regras e condições usuais de pagamento.
Essas atividades podem ser consultadas por meio do SIASG - Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais, instituído pelo Decreto 1.094 de 1994. Trata-se de um sistema informatizado de apoio às atividades operacionais do SISG - Sistema de Serviços Gerais. Sua finalidade é integrar os órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
O SIASG é o sistema onde são realizadas as operações das compras governamentais dos órgãos integrantes do SISG (Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional). O referido sistema inclui a divulgação e a realização das licitações, a emissão de notas de empenho, o registro dos contratos administrativos, a catalogação de materiais e serviços, além do cadastro de fornecedores.
Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da Microempresa ou da Empresa de Pequeno Porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. A comprovação de regularidade fiscal das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação. Caso seja identificada alguma irregularidade fiscal, será concedido um prazo para sua regularização.
Os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.
Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando:
I - o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação;
II - que as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte a serem subcontratadas sejam indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
III - que, no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, seja apresentada a documentação de regularidade fiscal das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto;
IV - que a empresa contratada comprometa-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de 30 dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e
V - que a empresa contratada responsabilize-se pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.
Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.
V. Um novo código comercial
É muito comum a crítica quanto à burocracia necessária para se abrir (ou fechar) uma empresa no Brasil. Comparado com outros países, mesmo os da América do Sul, iniciar formalmente um negócio requer ajuda de especialistas num périplo que exige muita paciência e alguma disposição heróica. A situação tem mudado, mas ainda é sofrível.
Felizmente, há iniciativas concretas e respeitáveis para se alterar esse quadro. Desde 2011, tramita na Câmara dos Deputados, em Comissão Especial, sugerida pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania, a proposta de Projeto de Lei 1.572/11, que pretende a instituição de um novo Código Comercial com o objetivo de sistematizar e atualizar a legislação sobre as relações entre pessoas jurídicas.
O propósito, segundo seus autores, é simplificar a vida das empresas, propiciando economia de custos e, com isso, beneficiar o consumidor. Mas há severas críticas de especialistas. De qualquer forma, é bom que a discussão avance.
Na terra das estripulias imaginárias de Macunaíma, apesar da disposição constitucional que assegura as atividades de livre comércio, as leis que regulam as atividades empresariais são diversas e esparsas, dificultando desnecessariamente a atividade empresarial. Vencida a burocracia, resta ao espírito empreendedor afinar os consagrados instintos humanos que ajudaram a erigir um modelo de civilização planetária que promete oferecer condições de vida digna a bilhões de seres humanos por meio da inteligência das trocas econômicas.
O magistral poeta português, Fernando Pessoa, em ensaio intitulado Teoria e Prática Comercial, fez sua recomendação a todos a aqueles que desejam praticar o comércio. Assegurou o poeta que "o estudo do público, isto é, dos mercados, é de três ordens: econômica, psicológica e propriamente social. Isto é, para entrar num mercado, seja doméstico ou estranho, é preciso: saber as condições de aceitação econômica do artigo, e aquelas em que trabalha, e em que oferece, a concorrência; conhecer a índole dos compradores, para, à parte questões de preço, saber qual a melhor forma de apresentar, distribuir e reclamar o artigo; e averiguar quais são as circunstâncias especiais, se as houver, que, de ordem profunda e social ou política, ou superficial de moda ou de momento, obrigam a determinadas correções no resultado dos dois estudos anteriores."
Enfim, para o espírito livre quaisquer empreendimentos têm seus desafios. É vencendo-os com recursos próprios que o desenvolvimento individual se faz. Uma sociedade evoluída, tanto quanto uma empresa evoluída, se faz com indivíduos corajosos, incansáveis e destemidos.
Os gurus da administração e dos negócios estão aí para oferecer caminhos interessantes fundados em experiências de sucesso. Decerto que é bom lhes dar atenção; contudo, o guru que fará realmente a diferença é o interno, só acessível quando se vence o primeiro e mais terrível obstáculo de todo empreendedor: o medo.
O presente artigo visa educar para o Direito e pode ser livremente copiado. Para a gentileza da citação, usar a forma seguinte:
FAIS, Gilson. Estímulos e obstáculos ao espírito empreendedor. Disponível em: <http://www.gilsonfais.adv.br/>. Acesso em: dia/mês/ano.
Fontes:
- Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988;
- Lei 556/1850 (É antiga, mas não foi revogada pelo Código Civil de 2002, e trata do Comércio Marítimo, além de Tratados e Convenções internacionais);
- Lei 5.474/1968 (Duplicatas);
- Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedade Anônimas);
- Lei 8.212/1991;
- Decreto 1.094/1994;
- Lei 8.934/1994 (Lei do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins);
- Lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro - artigos 966 a 1195);
- Lei 11.101/2005 (Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial);
- Lei 9.179/1996 (Propriedade Industrial).