Direito Penal & Criminal

Considerações:

Além do crime e do castigo

I. Dos homens e dos lobos

O planeta Terra possui uma imensa variedade de vida. E fenômenos naturais muitas vezes ameaçam esse riquíssimo cenário, sendo responsáveis pela extinção de incontáveis espécies ao longo das eras geológicas. Hoje, sob os fenômenos da era antropocêntrica, as espécies que sobreviveram às catástrofes naturais se deparam com novos desafios e perigos.

Sobreviventes, os homens se organizaram para poder viver em paz em um ambiente hostil, marcado pela escassez. Com o tempo, inventaram o Estado, uma abstração que dá poder (limitado pela lei) a algumas pessoas, e concederam a ele o monopólio da força. E concordaram que apenas o Estado poderia obrigar o cidadão a fazer ou não fazer algo, sob o risco de punição. Mas o Estado poderia tornar-se excessivamente poderoso e, eventualmente, constituir ele próprio um perigo para a vida humana. E, prevenidos, os homens inventaram o Direito Penal e Processual Penal para se protegerem do arbítrio estatal e de outras ameaças. Ou quase isso.

O propósito do Direito Penal é proteger a pessoa, e não puni-la, garantindo a tutela dos bens jurídicos materiais e imateriais mais importantes para as pessoas e a sociedade. Assim, o atual Código Penal Brasileiro, instituído pelo Decreto 2.848, em 1940, assegura que em território brasileiro ninguém será punido sem que lei pré-existente explicite as razões inspiradas pelo inciso XXXIX, do artigo 5, da Constituição Federal, que diz não haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

E crime é um fato injustificável com punição prevista. Mas não é qualquer fato, apenas aquele previamente descrito pela lei, claramente definido, proibido, típico; e não é qualquer punição, mas apenas a prevista para o fato descrito. Por contingências da vida, uma pessoa pode se encontrar em uma situação limite dramática em que se veja obrigada a realizar um fato proibido para proteger a sua própria vida ou a de terceiros. A vida é o bem maior e sua defesa criminosa, em situação extrema, não será considerada vil.

Não será, portanto, qualquer justificativa que autorizará a prática de um fato proibido. E a lei também dirá quais justificativas serão aceitas. Assim, crime é a realização do fato proibido sem as justificativas permitidas. Como se pode imaginar, são poucas as justificativas, e muitos os fatos proibidos. Mas o porquê da existência do crime é outra história que perfaz o objeto de estudos da Criminologia.

As imprevisibilidades da vida podem levar qualquer pessoa a ser envolvida pelo contexto criminoso, seja na condição de autor ou vítima. O Direito Penal esmiuçará todos os fatos proibidos e injustificados, atribuindo a cada um deles uma pena correspondente e proporcional à sua gravidade. O Código de Processo Penal, instituído pela Lei 3.689, em 1941, irá viabilizar a aplicação das normas do Código Penal e a maneira como o poder de polícia será exercido pelas autoridades policiais judiciárias.

II. A ordem entre a auto-restrição e a auto-consciência

A Constituição Federal em vigor assegura que qualquer pessoa tem o direito de apresentar-se diante do Poder Público - qualquer órgão da Administração Pública - independentemente do pagamento de taxas, para pedir pela defesa de seus direitos diante de ilegalidades ou abuso de poder cometidos contra ela.

Ao dirigir-se a uma Delegacia de Polícia, por exemplo, o cidadão vitimado por uma atividade criminosa irá fazer o detalhado Registro da Ocorrência diante da autoridade presente. E todas a providências legais necessárias serão tomadas.

Esclareça-se: queixa e denúncia referem-se a instrumentos diferentes. A "queixa" é o nome que se dá à peça processual inicial - um documento elaborado por um advogado - que será endereçado à autoridade competente que a analisará para as providências devidas e previstas. Por sua vez, a "denúncia" é o nome que se dá à peça processual inicial elaborada pelo Ministério Público.

A autoridade policial só deve e só pode fazer o estritamente permitido pela lei, sob pena de sanção. A partir do conhecimento do ato criminoso por parte da autoridade competente, inicia-se uma série de procedimentos rigorosos e formais no âmbito do aparato estatal do Poder Judiciário.

É bom lembrar que reclamar um direito inexistente é crime. O direito de reclamar pressupõe o dever da honestidade. Assim, exigir do Estado a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que sabe ser o acusado inocente é um fato proibido e injustificável. E esse fato claramente definido é chamado de denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal). E a pena prevista é de reclusão que pode variar de 2 a 8 anos, além de multa a ser arbitrada pelo juiz.

Um exemplo lamentavelmente comum é o ato de provocar a ação da autoridade policial contra o companheiro ou companheira por ciúmes ou raiva. A comunicação falsa de crime ou contravenção é claramente definida no artigo 340 do Código Penal. E a pena prevista é de multa ou detenção que pode variar de 1 a 6 meses.

III. Controle e punição

Os códigos sofrem alterações conforme refletem as mudanças porque passam a sociedade. Em 1984, por exemplo, a lei 7.209 alterou alguns artigos do Código Penal, dando nova redação a muitos deles, de forma que se adequassem a novos entendimentos e configurações. A maneira como as leis devem ser aplicadas também é definida em uma lei.

A Constituição Federal definiu a organização do Estado brasileiro em três poderes independentes entre si. E o poder competente para a produção das normas que obrigam a todos é o Poder Legislativo, formado pela Câmera de Deputados e pelo Senado Federal, cujos representantes devem ser eleitos pelos cidadãos. Em síntese, a ideia é simples: o povo elege representantes para criar as normas que o Poder Judiciário se incumbirá de fazer efetivar, controlando sua aplicação e apresentando a última palavra sobre o que é ou não legal, o que está ou não em conformidade às leis vigentes.

Diferentemente dos outros poderes, o Poder Judiciário não é ocupado por representantes eleitos pelo povo, mas por qualquer cidadão que preencha os requisitos exigidos e seja aprovado em concurso público. E é constituído pelo Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Juízes Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares, além dos Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal.

IV. A gênese da lei

É a Constituição Federal que define o processo de nascimento de uma lei. O chamado processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. E cada uma delas têm um ritual específico a ser obrigatoriamente seguido.

Emendar a Constituição não é um processo fácil. Só pode ser feito mediante proposta do Presidente da República, de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

A proposta de emenda deverá ser discutida e votada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambas, três quintos dos votos dos respectivos membros. E nenhuma proposta poderá ter como objeto abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição.

Nem todos os assuntos poderão ser propostos por qualquer um dentre os legitimados pela Constituição. Por exemplo, a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como as normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, só podem ser propostas pelo Presidente da República.

Qualquer cidadão pode propor uma lei. E essa iniciativa popular será exercida por meio da apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional. E segundo o Tribunal Superior Eleitoral, em 2014, eram pouco mais de 141 milhões de eleitores no Brasil, o que significa que são necessárias pouco menos de 1,5 milhões de assinaturas.

E essas assinaturas precisam ser colhidas em pelo menos 5 estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. Em Roraima temos, segundo estatísticas de 2016 do Tribunal Superior Eleitoral, pouco mais de 300 mil eleitores; e em São Paulo, são pouco mais de 32 milhões de eleitores. Portanto, seriam necessárias as assinaturas de no mínimo 900 eleitores de Roraima e 96.000 eleitores de São Paulo para a apreciação de um projeto de lei que considerasse os eleitores dessas duas unidades da Federação.

As medidas provisórias, que não são leis, mas que têm força de lei, só podem ser editadas pelo Presidente da República, em casos de relevância e urgência, sendo imediatamente submetidas ao Congresso Nacional, que é formada pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, para serem apreciadas por uma comissão mista formada por deputados e senadores.

A partir de 2001, com a aprovação da Emenda Constitucional no 32, as medidas provisórias deixaram de poder tratar, por exemplo, de direito penal, processual penal e processo civil entre outros temas. Assim como não podem ser editadas com o propósito de deter ou sequestrar bens de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro.

Em um Estado de Direito Democrático, o poder está limitado pela lei. E qualquer lei, para ser aprovada, deve seguir um rigoroso processo legislativo previsto por uma Constituição aprovada pela população.

Os cínicos dirão que apenas no papel tudo isso funciona. A rigor, papel é apenas papel. A população é que deve assegurar que eles estejam enganados, pois os instrumentos legais existem para serem postos em movimento pelos cidadãos enriquecidos por cultura jurídica. Sem um direito funcional, com justiça efetiva, nem os cínicos sobreviveriam.

V. Foco punitivo

Nenhum código dirá que as normas devem ser as mesmas e aplicadas da mesma forma para sempre. Sabemos que as normas que refletem o funcionamento da sociedade, também podem sofrer alterações decorrentes de mudanças ocorridas na própria sociedade. O Código Penal brasileiro é de 1940 e o Código Processual Penal é de 1941. A sociedade brasileira de 2016 não é a mesma da década de 1940. Os códigos mudam: em 1984, a Lei 7.209 alterou alguns dispositivos; em 2010, a Lei 12.234 também o fez; em 2012, a Lei 12.650 voltou a alterar o Código Penal. E atualmente tramita da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania o Projeto de Lei 236 que propõe a reforma do Código Penal brasileiro.

Sejam quais forem as alterações, algumas normas, no entanto, são tão essenciais que permanecem como princípios. Por exemplo, o primeiro artigo do Código Penal diz que não haverá crime sem lei anterior que o defina claramente, nem haverá pena sem sua prévia definição. Trata-se do princípio da legalidade: se não está escrito em nenhum lugar que algo é proibido, então é permitido. Em essência, esse é o grau máximo de liberdade de que podem desfrutar todas as pessoas sob jurisdição das leis nacionais. Povos diferentes podem ter leis completamente diferentes.

Enquanto a Inglaterra não possui uma constituição escrita e os Estados Unidos possui uma constituição com apenas alguns artigos, o Brasil possui um texto constitucional extenso, com centenas de artigos. Hoje, estima-se vigentes no país mais de 5 milhões de leis. E o ritmo desse crescimento não se reduz.

Há também códigos inscritos no espírito humano, códigos éticos e morais, que proíbem determinadas atividades ou comportamentos. Mas em um Estado de Direito Democrático, não haverá condenação penal por violações de norma não estatal. Por essa razão se diz que Direito e Moral são coisas distintas. O Direito não chancela imoralidade alguma, simplesmente dela não conhece; todavia, pode vir a reconhecer o direito ainda que este venha eventualmente contrariar o código moral de um grupo.

A Lei 4.657 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, de 1942, assegura que quando a lei for omissa, isto é, quando inexista norma regulamentadora, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Assim, vê-se que os costumes de um povo também são fontes do Direito e, portanto, podem fundamentar decisão judicial.

Violar deliberadamente o costume de um grupo, ofendendo práticas habituais consolidadas por séculos, pode sim ser considerado um ato criminoso e estar suscetível à penalização. O direito é direto: o respeito é essencial ao convívio. E o bom convívio é um bem a ser protegido.

VI. O fluxo do tempo na ação punitiva

A ação penal é pública, salvo quando a Iei expressamente a declara privativa do ofendido. A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido, caso em que se trata de ação penal pública condicionada, ou de requisição do Ministro da Justiça.

A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferecer denuncia no prazo legal. No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Quando o crime é constituído por vários crimes, os chamados crimes complexos, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Antes de oferecer a denúncia de um crime, a lei permite que a vítima se retrate para que o autor do crime não seja processado. Depois de oferecida a denúncia pelo Ministério Público, a representação será irretratável.

Mas o direito de apresentar queixa ou representação, que é o nome da peça utilizada para os crimes de ação pública condicionada, tem prazo decadencial de 6 meses para ser exercido, salvo disposição legal expressa em contrário, contado do dia em que a vítima veio a conhecer a autoria do crime.

Sabemos que para todo crime definido em lei, há uma punição prevista. No entanto, há situações em que a pena pode deixar de ser aplicada. Por exemplo, se aquele que deu origem ao crime, o agente, falece, extingue-se a punibilidade; também pode ocorrer de um nova lei deixar de considerar crime um determinado fato; nesse caso, a validade da lei nova retroage para beneficiar o condenado.

Enfim, todas as situações em que se pode extinguir a punibilidade estão previstas na lei penal. E um dos fatores dessa extinção de punibilidade está relacionado à perda do prazo para se efetivar o direito à prestação jurisdicional pretendida. É a chamada prescrição. Em síntese: a vítima, a partir do instante em que conhece o autor do crime, tem 6 meses para apresentar a queixa. Se não o fizer nesse prazo decadencial, não poderá mais fazê-lo. E, fazendo-o nesse intervalo de tempo, será iniciada a contagem do prazo prescricional para a efetivação da pretensão da vítima pela condenação do autor.

Assim, o autor de um crime poderá deixar de ser punido se a vítima, no curso do processo, deixar de fazer algo requerido pelo Juiz, como, por exemplo, a apresentação de um documento ou realizar algum ato processual exigido. E o prazo prescricional também está definido no Código Penal. Assim, pode ocorrer prescrição antes do julgado final com a apresentação da sentença definitiva, regulando-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se nas seguintes situações:

I - em 20 anos, se o máximo da pena é superior a 12;

II - em 16 anos, se o máximo da pena é superior a 8 anos e não excede a 12;

III - em 12 anos, se o máxima da pena superior a 4 anos e não excede a 8;

IV - em 8 anos, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4;

V - em 4 anos, se o máximo da pena é igual a 1 ano ou, sendo superior, não excede a 2;

VI - em 3 anos, se o máximo da pena é inferior a 1 ano.

O termo inicial da prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr a partir dos seguintes eventos:

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido;

V. nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vitima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Há previsão para causas que impedem a prescrição antes de transitar em julgado a sentença da final. Não ocorrerá prescrição enquanto não resolvida, em outro processo, alguma questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime, ou enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

A prescrição também pode ser interrompida. E interrompe-se pelo recebimento da denúncia ou da queixa; pela pronúncia, que é uma decisão provisória com estrutura de sentença que será encaminhada ao Tribunal do Júri, cujas práticas são reguladas pela Lei 11.689 de 2008 que promoveu alterações pertinentes no Código de Processo Penal; pela decisão confirmatória da pronúncia ou ainda pela sentença condenatória, ainda recorrível.

Nesses casos, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. E, obviamente, a prescrição é interrompida pelo início ou continuação do cumprimento da pena ou pela reincidência. Após a interrupção da prescrição, todo o prazo começa a correr novamente a partir do dia em que foi interrompido.

VII. O direito penal e o mito da Fênix

Todos conhecem, da Mitologia Grega, a Fênix, o mítico pássaro de plumagens douradas e força descomunal, capaz de carregar em pleno vôo um elefante sobre as costas. Ao morrer, essa ave sofria imediata combustão, dissolvendo-se nas chamas. Passado algum tempo, milagrosamente renascia de suas próprias cinzas para voltar a bater asas sob o firmamento.

Naquelas épocas longínquas em que o mito se confundia com a realidade, os sábios chegavam a discutir qual o tempo de vida de uma Fênix. Uns diziam que viveriam 500 anos, outros apostavam em cifras bem maiores. O fato é que o renascimento decorre do tempo como uma promessa. Passada a dor e o sofrimento, o retorno glorioso era certo; todavia, mais uma vez, efêmero.

A legislação penal nada pode dizer acerca da origem do crime, apenas reconhecer a persistência de fatos gravosos entre os homens, capazes de impingir dor e sofrimento indizíveis e que, por esse fundamento, precisam ser de alguma forma controlados. Todo crime, não importa sua gravidade, fere o espírito humano.

Alguns crimes, no entanto, são capazes de causar ferimentos tão profundos que sua plena recuperação parece improvável. Similarmente à Fênix, que renasce de suas próprias cinzas, também o espírito humano, ao sofrer o impacto devastador de um crime, é capaz de renascer. Mas, diferentemente da ave mítica, jamais renasce o mesmo.

O presente artigo visa educar para o Direito e pode ser livremente copiado. Para a gentileza da citação, usar a forma seguinte:

FAIS, Gilson. Além do crime e do castigo. Disponível em: <http://www.gilsonfais.adv.br/>. Acesso em: dia/mês/ano.

Fontes:

- Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988;

- Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal Brasileiro);

- Decreto-Lei 3.689/1941 (Código de Processo Penal);

- Lei 11.689 de 2008;

- Lei 4.657/1942;

- Lei 7.209/1984;

- Lei 12.234/2010;

- Lei 12.650/2012;

- Projeto de Lei 236 - Novo Código Penal;

- Emenda Constitucional 32/2001;

- Estatísticas do Tribunal Superior Eleitoral.