Compliance
Considerações:
O negócio em sintonia ética
I. A regulação ética do ambiente corporativo
O termo compliance (do inglês, to comply, significa consentir, obedecer ou concordar, sintonizado com um desejo ou comando) refere-se a uma política de comportamento recomendável para instituições e pessoas. Originada nos Estados Unidos, visou tratar as questões relativas aos impasses entre governo e empresas por conta dos atos de corrupção.
No Brasil, a Lei 12.846 de 2013, alterada pela Medida Provisória 703, em 2015, dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, aplicando-se às sociedades empresariais e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
A responsabilização das pessoas jurídicas não exclui a responsabilização de dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coadora ou partícipe do ato ilícito na medida de sua culpabilidade.
Na esfera administrativa, a multa poderá variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.
II. A condescendência estatal
A possibilidade de acordo de leniência é oferecida pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Esses entes poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos na referida lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo
É imprescindível que dessa colaboração resulte, cumulativamente, a cessação completa do envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo, sendo imperativa a cooperação com as investigações e com o processo administrativo. O comparecimento dos envolvidos é exigível, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos os atos processuais, até seu encerramento, além do comprometimento com a implementação ou a melhoraria dos mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta.
O resultado da concretização do acordo de leniência com a autoridade administrativa isentará a pessoa jurídica das sanções previstas e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei 8.666 de 1993, e em outras normas que tratam de licitações e contratos.
Além disso, poderá ser reduzida a multa prevista em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo. E no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo.
III. Perdoar o feito e cobrar o devido
No entanto, o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. Além disso, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo administrativo e quando estipular a obrigatoriedade de reparação do dano poderá conter cláusulas sobre a forma de amortização, que considerem a capacidade econômica da pessoa jurídica, com seus efeitos estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
A responsabilização judicial poderá implicar em perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; a suspensão ou interdição parcial de suas atividades; a dissolução compulsória da pessoa jurídica; a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos.
Se comprovado que a pessoa jurídica tiver sido constituída para de forma habitual facilitar ou promover a prática de atos ilícitos, ou tiver sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados, a dissolução da pessoa jurídica será compulsória.
E, para efeito de controle social, todas as pessoas jurídicas enquadradas nos crimes previstos, assim como as respectivas sanções aplicadas, terão, para fins de publicidade, registro público no Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP e no Castro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS.
A lei alcança também as empresas que vierem a praticar os mesmos atos contra a administração pública estrangeira. E não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica.
A lei é rigorosa, mas não objetiva, ainda que possa fazê-lo, a extinção da pessoa jurídica e o fim da atividade empresarial. O que pretende, enfim, é sanar, corrigir, alterar um conjunto de práticas caracterizadas pela ilicitude. Com isso, oferece sobrevida à atividade econômica desenvolvida visando o bem maior que é a manutenção da empregabilidade.
IV. O bem feito não se desfaz
No árduo ambiente dos negócios, a fronteira entre o ético e o anti-ético costuma ser flexível. Essa incômoda flexibilidade não exime de responsabilidade o empregador diante de seu empregado. A responsabilidade passou a ser objetiva, isto é, não é necessária a verificação do dolo ou da culpa. Alegar desconhecimento do comportamento do empregado ou representante, não isentará o empregador das sanções legais previstas. Isso exige, por parte do empregador, um cuidado maior em relação à "flexibilidade ética" de suas estratégias comerciais.
A cultura ética empresarial é um ativo merecedor de atenção. Inúmeras pesquisas de livre acesso a qualquer interessado, evidenciam o despreparo de empregadores e empregados para o cumprimento do atual repertório legal de normas anticorrupção. Especialistas salientam a necessidade de fomento de uma nova cultura para os negócios, sugerindo programas de aculturação empresarial longos e custosos. Afinal, cultura não se desenvolve da noite para o dia.
Por outro lado, com intensiva utilização de tecnologias de comunicação, tornou-se possível o completo monitoramento de práticas negociais, do contato inicial ao fechamento do contrato. A ambição tecnológica de fazer do empregado os olhos e ouvidos do empregador também mostra-se exagerada. De fato, a lei anticorrupção não irá eliminar a corrupção. No entanto, assinala o marco legal que pune corruptos e corruptores.
A sensatez prevalece quando:
- Há programa permanente de avaliação e diagnóstico;
- Há programa permanente de formação e atualização;
- Há programa permanente de monitoramento e controle;
- Há programa permanente de valorização de condutas.
A cultura anticorrupção nasce da naturalização desses programas. É a realidade objetiva do negócio que irá dimensionar cada um desses programas. As tecnologias existentes já fornecem o suporte necessário para sua viabilização. E podem ser adequadas a qualquer dimensão: do Microempreendedor à Grande Corporação.
O presente artigo visa educar para o Direito e pode ser livremente copiado. Para a gentileza da citação, usar a forma seguinte:
FAIS, Gilson. O negócio em sintonia ética. Disponível em: <http://www.gilsonfais.adv.br/>. Acesso em: dia/mês/ano.
Fontes:
- Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988;
- Lei 10.406/2002 (Código Civil);
- Lei 12.846/2003, alterada pela MP 703/2015 (Lei Anticorrupção).